לפי הוראות סעיפים 9(א) ו-14(א) לחוק המתווכים, מתווך במקרקעין לא יהא זכאי לדמי תיווך אלא אם חתם הלקוח על הזמנה בכתב הכוללת את הפרטים שנקבעו בתקנות. פסיקת בתי המשפט השלום והמחוזיים פירשה את הדרישה למסמך “הזמנה בכתב” כדרישה מהותית שלא ניתן להתנות עליה, אך אין אחידות בשאלה האם ניתן לרכך את דרישת הכתב המהותית וטרם ניתנה הלכה מחייבת. ההכרעה בשאלת "הריכוך" האפשרי של דרישות חוק המתווכים, צריכה להיבחן על רקע נסיבות כל מקרה ומקרה.

כידוע ההזמנה בכתב כוללת את זיהוי הלקוח – שם ותעודת זהות ואם תושב חוץ באמצעות הדרכון – וכן תיאור הנכס המוצע ללקוח שמשתנה בהתאם לנסיבות כאשר הכתוב בהזמנה צריך לכוון לסוג הנכס וזיהויו. צריך להיות ברור מההזמנה באיזו עסקה הלקוח מעוניין – קניה/שכירות + סוג הנכס. למשל, קניית דירה או השכרת חנות או רכישת משרד. אם ההצעה היא של דירה יד שניה יש לצפות לרישום כתובת וקומה/שם בעלים. אם ההצעה היא של דירה בפרויקט בבנייה - יש לצפות לכתובת, שם היזם/קבלן וסוגי הדירות המוצעות בפרויקט. באין כתובת מדויקת רצוי שיצוינו הגוש והחלקה. אם ההצעה היא של מגרש או עסקת בניה – יש לצפות לכתובת וסוג העסקה (מזומן/קומבינציה/תמ"א 38).

לפי הפסיקה של בתי המשפט ניתן להתגבר על העדר חתימה של לקוח בטופס ההזמנה או על העדר הסכם תיווך בכתב או על העדר פרטים בהזמנה בכתב (מאלה שציינתי לעיל) באמצעות שימוש בדוקטרינת תום הלב, אך זאת במקרים מיוחדים בלבד של התנהלות הלקוח בחוסר תום לב קיצוני. כלומר, הנסיבות מצדיקות הכרה בזכותו של המתווך לתשלום מלוא דמי התיווך על אף שדרישות חוק המתווכים לא מולאו במלואן בשל חוסר תום ליבו הקיצוני של הלקוח.

שכרו של המתווך תלוי בחתימה על ההזמנה ובפעולת התיווך היעילה (הצגת הנכס/ הפגשת הצדדים/ סגירת המחיר וכיוצ"ב) והזכות לדמי תיווך עומדת למתווך רק לאחר שסיים את מלאכתו כאמור.

לגבי פרטים שחובה שיופיעו בהזמנה בכתב יש הגיון "לרכך "את החוסר בפרטים שניתן להשלים אותם בהמשך כמו כתובת המתווך או הלקוח או ת.ז. של הלקוח. לעומת זאת, פרטים מהותיים כמו זיהוי הנכס וכתובתו או סוג העסקה הנדרש, מכירה או השכרה, בית משפט יצטרך לאתר חוסר תום לב קיצוני אצל הלקוח כדי להשלימם.

ישנם מקרים שהטופס נשלח/נמסר ללקוח לחתימה, והלקוח מתחמק מלחתום בכוונה, בתירוצים ובמשיכת זמן, מכיוון שהוא מודע שהחתימה היא תנאי לזכאותו של המתווך. לעיתים ההתחמקות מלווה בהסברים של הלקוח "העברתי לעו"ד שלי את הטופס שיבדוק ובינתיים ממשיך להתנהל מול המתווך ולבצע את העסקה עם הלקוח שהביא. יש מקרים שהלקוח אומר למתווך שהוא ישלם תיווך אבל לא חותם (כשיש הוכחה בהודעת הווטסאפ /הקלטה /מייל /עד) ולבסוף נמנע מלשלם בטענה שלא חתם. במקרה כזה עקרון תום הלב יכול לסייע למתווך בתביעת הלקוח שלא חתם רק כדי להימנע מתשלום למתווך.

יש מקרים שברור ללקוח שהמתווך עובד בתשלום והלקוח היה מודע לתשלום אך לא הוחתם. לדוגמא בעסקות מול תאגידים שהנציג אינו מורשה לחתום בשם התאגיד, אבל הוא זה שעומד בקשר מול המתווך ומקבל ממנו מידע על נכסים.

לכן במצבים כאלה שהמתווך חסר אונים מול הלקוח, רואים בטענת אי החתימה של הלקוח טענה חסרת תום לב, שכן מטרת הלקוח הייתה לחמוק מתשלום דמי תיווך בגלל שלא חתם.

בתי המשפט הבהירו לא פעם שאם המתווך עשה את עבודתו נאמנה והלקוח מודע לתשלום התיווך ומסרב לשלם בנימוק חסר תום לב הקשור עם ההזמנה בכתב, וברור שמדובר בניצול ציני של חוק המתווכים, כי אז יש לחייב בתשלום דמי התיווך.

עם זאת, טוב יעשה המתווך אם יוכיח שעשה כל מאמץ להחתים את הלקוח או כי הלקוח הכשיל בכוונה את החתימה או אם יתעד את הליך ההתחמקות ואי החתימה של הלקוח, ולא מונח בכיסו של המתווך שהסבריו יתקבלו משיכול היה שלא להסתכן ולהתקדם בלי להבטיח קודם את זכויותיו. כך גם, כל טענה של חוסר תום לב קיצוני, שמטבעה קשת הוכחה, מעמידה את המתווך לפחות בהתחלה בנחיתות דיונית מול הלקוח, שנאחז בטענה שובת לב שלא מולאו דרישות חוק ותקנות המתווכים לגבי ההזמנה בכתב.

אני מציע לכל מי שהחליט לפנות למתווך וקבל את שירותיו ללא דופי, שלא למהר לחפש דופי בהזמנה בכתב (הסכם התיווך), שאחרת עלול להסתכן בתביעה, הוצאות, עוגמת נפש ופסק דין שיקבע שנהג בחוסר תום לב קיצוני, שזה לא נעים ואף מכביד.

עו"ד יואב בן סימון מייצג מתווכים ולקוחות בתביעות תיווך מורכבות, מייצג בעסקות מקרקעין וחבר לשעבר בוועדה המייעצת לרשם המתווכים שבמשרד המשפטים.